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ICMS combustíveis e a essencialidade da Mercadoria – Por Breno De Paula

Eis que a crise da tributação dos combustíveis volta com força à tona pelo país.

Mais uma vez quem sofre com toda essa discussão é o contribuinte e o consumidor final.

“Onde não há lei, não há liberdade” foi a célebre frase do filósofo John Locke.

Pois bem. A teor do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, foi adotada a técnica da seletividade considerado o ICMS, verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[…] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[…] III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das
mercadorias e dos serviços;

Ao contrário do ocorrido com o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, cuja observância ao método dá-se de maneira imperativa, facultou-se ao legislador, no caso do tributo estadual, a utilização.

As expressões “deverá” e “poderá ser” revestem-se de significados relevantes. Mas não podem suprimir o alcance e concretude da norma constitucional.

Sempre pontual a lição de Roque Antonio Carraza, “embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estas expressões, posto fluidas, possuem um conteúdo mínimo, que permite se afira se o princípio em tela foi, ou não, observado em cada caso concreto”.

É cabível o controle judicial a fim de garantir o respeito à norma constitucional.

Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade.

No que se refere aos combustíveis surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade.

A utilidade social dos setores que dependem dos combustíveis é revelada na Constituição Federal, onde até mesmo, em alguns casos, existe a imunidade constitucional recíproca prevista no artigo 155, 2º, X, “b”.

O petróleo é considerado um recurso estratégico, apresentando um caráter de extrema relevância para o país ou região, já que seus derivados como gasolina e diesel são utilizados pela maior parte dos meios de transporte.

Não há óbice à conjugação dos princípios da seletividade, progressividade e capacidade contributiva, visando maximar a justiça fiscal.

O conceito de essencialidade, no dizer de Hugo de Brito Machado “é a qualidade daquilo que é essencial. E essencial, no sentido em que se está aqui utilizando essa palavra, é o absolutamente necessário, o indispensável. Assim, muito fácil é concluirmos que o critério indicativo da essencialidade das mercadorias, para fins de seletividade de ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias para as pessoas no contexto da vida atual do nosso país. Mercadoria essencial é aquela sem a qual se faz inviável a subsistência das pessoas, na comunidade e nas condições de atualmente conhecida entre”.

Com efeito, a própria Lei 7.783/89, tratando das necessidades inadiáveis da comunidade, estabeleceu que o fornecimento de combustíveis é um serviço essencial, in verbis:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I ‐ tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis (…).

Não há dúvida de que o fornecimento de combustíveis, seja diesel, gasolina, álcool ou gás natural, constitui serviço público essencial, imprescindível para a subsistência das pessoas físicas e indispensável para o desempenho das atividades empresariais.

Se com todo esse arcabouço juridico (Constituição Federal e legislação infraconstitucional) ainda sofremos na pele com toda essa discussão.

O que esperar? Espero sempre o melhor e o justo.

Breno de Paula: Advogado Tributarista. Doutor e Mestre em Direito (UERJ). Professor de Direito Tributário da Universidade Federal de Rondônia